——郑某林、丘某琦侵犯商业秘密案
一审：浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02刑初35号侵犯商业秘密犯罪分为“违约型”和“非法获取型”两种，各有不同的行为模式和损失计算方式。对行为人在工作中利用职务便利合法、正当接触、获取商业秘密后违约披露、使用或允许他人使用的，应认定为“违约型”，损失数额可根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，在因被侵权造成销售量减少的总数难以确定时，权利人销售利润损失依据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润的方式计算。对不属于行为人职务范围内合法、正当接触、获取的商业秘密，则可合理推定行为人系利用工作便利，以“其他不正当手段”获取，属“非法获取型”，损失数额可根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，在商业秘密无实际发生的许可使用费时，可采取评估虚拟许可使用费的方式确定。音王电声股份有限公司（以下简称音王公司）是全球音视频智能化集成产业龙头企业，其数字调音台产品曾获“制造业单项冠军产品”证书。该公司是“最佳的压缩器”技术信息和“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密的权利人。2016年底，郑某某在担任音王公司研发部门负责人、参与研发期间，产生利用公司“最佳的压缩器”技术另立公司自行生产数字调音台销售牟利的念头，并拉拢丘某某（音王公司电子工程师）等人入伙。郑某某、丘某某自2017年开始利用音王公司的技术设备试产样机，丘某某还窃取了“最佳的压缩器”技术的源代码。2018年，郑某某、丘某某先后离职，利用郑某某离职时违反公司保密规定带走的存有“最佳的压缩器”技术等相关资料的“加密狗”U盘，生产侵权数字调音台。2019年，郑某某指使他人成立公司，利用“最佳的压缩器”技术专门生产、销售侵权数字调音台。至2019年11月案发，共生产、销售侵权数字调音台1205台，给音王公司造成损失91.43万元。2018年4月至5月，郑某某隐瞒其准备离职并另立公司的真相，以将卡迪克数字调音台相关技术资料放于其处备份为由，骗得音王公司“卡迪克调音台三项技术信息”资料。郑某某随即指使丘某某筛选备份于移动硬盘中，以备使用。经鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”许可使用价值为182万元。浙江省宁波市人民检察院指控郑某某、丘某某犯侵犯商业秘密罪，向浙江省宁波市中级人民法院提起公诉。
法院认为，“最佳的压缩器”技术信息、“卡迪克调音台三项技术信息”技术信息系不为公众所知悉的技术秘密，音王公司系商业秘密“最佳的压缩器”技术信息的权利人，“卡迪克调音台三项技术信息”技术信息的被许可使用人并被授权其可以进行知识产权侵权的维权，音王公司的合法权利应受我国法律的保护。本案的争议焦点是：《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称我国反不正当竞争法）第九条第一款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”第二款规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”第三款规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”被告郑某利用职务之便，知悉调音台的相关技术，并指使被告丘某搜集原告音王公司相关资料，伺机窃取乌里研发并保管的“最佳的压缩器”技术的源代码，获取了“最佳的压缩器”信息技术秘密，郑某和丘某的行为违反了我国反不正当竞争法第一款第（一）项、第二款的规定，构成侵权。郑某与被告丘某、文某、贺某等人商议，共同出资另行组建被告辉特公司，利用音王公司“最佳的压缩器”技术生产紧凑型数字调音台进行牟利，且该四被告均曾系音王公司员工，对音王公司的商业秘密负有保密义务，其另行组建公司、制造销售利用该商业秘密的调音台产品的行为违反我国反不正当竞争法第九条第一款第（三）项、第二款的规定，构成侵权。被告辉特公司系郑某、丘某、文某、贺某为实施侵权行为而成立的公司，其使用音王公司的商业秘密“最佳的压缩器”技术信息生产、销售涉案侵权产品，违反了我国反不正当竞争法第九条第一款第（二）项、第三款的规定，其行为构成侵权。被告优特杰公司为被告辉特公司加工PCB板贴片、帮助其收取货款、为郑某客户考察提供条件，优特杰公司法定代表人文洪还为郑某推广销售数字调音台，但是音王公司提供的证据尚不足以证明优特杰公司在加工PCB板过程中获取、使用了“最佳的压缩器”技术秘密，也不足以证明优特杰公司明知辉特公司生产的数字调音台系侵权产品而仍予以销售，具有共同侵权的故意。故对音王公司主张优特杰公司构成共同侵权，本院不予采信。被告拜德公司为被告辉特公司、郑某销售了70余台“FEST”“F16”型号的数字调音台，虽拜德公司原法定代表人欧某曾系音王公司员工，由音王公司派驻在深圳分公司，担任华南区区域销售经理，但不能据此推断拜德公司、欧某明知其销售的数字调音台系侵权产品。音王公司未能提供证据证明拜德公司、欧某实施了侵犯其商业秘密的行为，故对音王公司主张拜德公司、欧某构成共同侵权，本院不予采信。被告郑某辩称关于“最佳的压缩器”技术秘密，辉特公司销售的产品中只有一部分技术属于原告音王公司，大部分的技术都是其自行研发，但并不能据此否定其存在侵犯音王公司“最佳的压缩器”商业秘密的行为。文某辩称并不知道相关商业秘密的存在，也无侵犯的主观故意，贺某辩称其相关责任应由辉特公司承担，与查明的事实不符，本院不予采信。被告郑某隐瞒其暗中利用音王公司核心技术自行试验、生产音王公司同类产品且准备离职的真相，向音王公司董事长王祥贵及SCC公司法定代表人王蓉谎称可将卡迪克数字调音台相关技术资料放于其处备份。王蓉在不明真相的情况下将含有上述技术信息的资料交给本无权掌管该技术的郑某。郑某取得上述资料后，在辞职时未予交还，并带走存有该技术秘密的硬盘，其行为违反了我国反不正竞争法第九条第一款第（一）项的规定，系以其他不正当手段获取了技术秘密，其行为侵犯了音王公司的商业秘密。因记载上述技术信息的移动硬盘在刑事案件中已被没收，郑某也未获取该项技术使用的目标程序的解秘方式，郑某的侵权行为已被实际制止，故对于音王公司主张郑某停止对该项技术秘密的侵权的诉讼请求，本院不再予以支持。被告郑某获取了上述技术信息系其成立被告辉特公司之前，被告丘某、文某、贺某、优特杰公司、拜德公司、欧某并未以不正当手段获取音王公司的该项商业秘密，也未披露、使用或者允许他人使用以前述不正当手段获取的商业秘密，故对音王公司主张除郑某以外的其他被告侵害其该项商业秘密，要求其余被告承担民事责任的主张，本院不予支持。二、在侵权行为构成的情况下，各被告如何承担民事责任被告辉特公司、郑某、丘某、文某、贺某的行为侵害了音王公司“最佳的压缩器”技术信息的商业秘密，应当承担停止侵权并赔偿损失等民事责任。关于赔偿责任，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额按照其因被侵权所受到的实际损失确定。实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下，确定赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”第三条规定：“对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：……（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；．．．．．．”第四条规定：“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：……（二）以侵害知识产权为业；……（五）侵权获利或者权利人受损巨大；……”。本案中，原告音王公司主张适用惩罚性赔偿，应在判断各侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。根据本案已查明的事实，音王公司利用“最佳的压缩器”技术信息研发的数字调音台产品曾于2019年获中华人民共和国工业和信息化部、中国工业经济联合会颁发的“制造业单项冠军产品”证书，其技术秘密有较大的市场价值；被告辉特公司自成立以来，便以生产侵权产品为业，其侵权的主观恶意明显；其产品不仅在国内销售，还销售到国外，销售范围较广；销售数量为1205台，销售数量较大；其侵权行为给音王公司造成了91.43万元的损失；其公司的主要管理人员被告郑某、丘某、文某、贺某原系原告音王公司的员工，分别实施了窃取行为、违反保密义务、许可他人使用商业秘密等侵权行为，且其因实施侵害涉案商业秘密的行为也已分别受到了刑事处理；结合上述情况，可以确认辉特公司的侵权情节属特别严重，故本案可适用惩罚性赔偿确定赔偿金额。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“当事人主张依据生效刑事判决认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第六条规定：“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。”因辉特公司未提供其完整的财务账册，其利润率难以确认，故本院依据刑事判决书中确定的原告音王公司的损失91.43万元作为在本案中主张赔偿数额的基数，辉特公司的侵权情节特别严重，故本院依据音王公司的损失为基数的四倍确定赔偿金额，即为91.43万元×4=365.72万元。郑某在担任音王公司研发部门负责人期间，策划、指挥他人窃取涉案商业秘密，违反公司保密义务带离商业秘密，作为辉特公司的实际管理人，组织实施制造销售侵权产品，与他人共同恶意实施侵权行为的过程中起核心作用，应对上述赔偿金额承担全部连带赔偿责任；丘某、文某、贺某曾系音王公司的员工，违反保密义务，在本案侵权行为中起次要、协助作用，且其已履行刑事判决中确定的罚金缴纳义务，故本院确认该三被告在损失基数91.43万元的1.5倍即137.145万元范围内共同承担连带赔偿责任。（二）关于“卡迪克调音台三项技术信息”的损失赔偿责任《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（三）》第五条第一款第（一）项规定，“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允诺他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。”（2021）浙02刑初35号案件中，本院依照评估机构出具的鉴定报告以收益法确定的虚拟许可价值认定了该项技术信息的损失数额为182万元，并以此作为刑事量刑依据。而我国知识产权民事损害赔偿适用以“补偿为主、惩罚为辅”的裁判规则。本案中，原告音王公司认可该项技术使用的目标程序具有加密方式，需解密后才能使用，因被告郑某未获取解密方式，客观上无法实施该项技术信息，加之其他条件亦不成熟，上述技术信息未实际使用；记载上述技术信息的移动硬盘已被没收，郑某的侵权行为已被实际制止；郑某的侵权行为也未造成涉案技术被公众所知悉而致商业价值丧失。综上，郑某的侵权行为未造成权利人的实际损失，音王公司以刑事案件中确定的虚拟许可费损失作为依据主张民事案件中的实际损失，并以此为基数主张进行惩罚性赔偿，本院不予支持。我国反不正当竞争法还规定，因不正当行为受到损害的赔偿数额，还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告音王公司为维权所支付的合理费用，被告辉特公司、郑某、丘某、文某、贺某应予以赔偿。音王公司在起诉时主张合理费用包括鉴定费、律师费、公证费，合计1159300元，在庭审中其放弃鉴定费85万元的主张，系其对自己权利的处分，本院予以准许。音王公司委托律师通过刑事控告维权的费用，合理部分应予以支持。根据音王公司提供的委托合同和付款凭证、公证费支付凭证，本院酌情确定音王公司为维权支付的合理费用为22万元，由被告辉特公司、郑某、丘某、文某、贺某共同承担。
本案系侵犯商业秘密罪案件，所涉侵犯商业秘密行为兼具“违约型”和“非法获取型”两种模式，本案判决对此予以准确区分，并根据不同的行为模式确定了相应的损失计算方式，对类案处理具有很强的借鉴意义。充分发挥了典型案件的宣传警示作用，彰显了司法机关依法严格保护知识产权、严厉打击侵犯商业秘密犯罪行为的鲜明态度。
