(2020)浙03民终161号

阿迪达斯公司拥有“adidas”系列商标权，且知名度高。阮国强等人出资注册成立的正邦公司于2015至2017年先后三次被行政部门查获侵犯阿迪达斯公司“adidas”系列商标权的鞋帮产品，并被处以行政处罚，累计侵权产品数量高达17000余双。阿迪达斯公司提起民事诉讼，请求适用惩罚性赔偿判令阮国强等人赔偿阿迪达斯公司经济损失2641695.89元。

浙江省温州市中级人民法院认为，正邦公司主观恶意非常明显，被诉侵权行为持续时间长，后果恶劣，属于情节严重的情形。该院选取189元/双正品鞋单价作为计算依据，采信阿迪达斯公司提供的2017年度会计报表所显示的50.4%的毛利润率，并将正邦公司第三次被查获的6050双鞋帮计算为销售量，又考虑被诉侵权产品均为鞋帮产品，并非成品鞋，尚不能直接用于消费领域，酌情扣减40%，最终以阿迪达斯公司经济损失345779.28元的三倍确定了1037337.84元的赔偿数额。

一、关于阮国强、阮永义是否系本案侵权行为的实施主体的问题

本案现有证据表明，正邦公司作为侵权行为主体三次受到行政机关处罚，但其主体资格已经行政管理部门准许注销。阮国强、阮永义系正邦公司的股东，其中阮国强系法定代表人，担任执行董事兼总经理职务，阮永义担任监事职务。二人参与正邦公司的日常经营事务，配合行政机关对正邦公司现场执法并接受询问，使用正邦公司的公章等行为，均系正常履行职务的行为，本案没有证据证明阮国强或者阮永义以个人名义与正邦公司形成共同侵权的意思联络或者滥用正邦公司法人资格实施侵权行为，故一审法院未认定阮国强、阮永义与正邦公司构成共同侵权，并无不当。阿迪达斯公司关于应认定阮国强、阮永义系共同侵权行为主体的上诉理由，本院不予支持。

二、关于一审法院依照商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额是否具有事实和法律依据的问题

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。据此，人民法院在确定侵犯商标权赔偿数额时，若权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、注册商标许可使用费“难以确定"的，则可依职权或者依当事人请求适用第三款的规定在三百万元以下确定赔偿数额。人民法院在适用该条款时，应准确理解和把握“难以确定"的标准,不宜简单要求精确计算。本案中，一审法院以阿迪达斯公司提供的证据不足为由，驳回了阿迪达斯公司提出的以正邦公司因侵权获得的利益计算损害赔偿并适用惩罚性损害赔偿的诉讼主张，依职权按照法定赔偿方式确定20万元的损害赔偿数额（含合理费用）。本院认为，一审法院未能全面、客观认定阿迪达斯公司提供的证据，亦未能引导当事人准确主张计算损害赔偿数额的方式，直接根据商标法第六十三条第三款确定的方法计算损害赔偿数额，且最终确定的损害赔偿数额20万元畸低，未能与充分反映正邦公司的侵权情节，应予纠正。阿迪达斯公司关于一审判决确定赔偿数额的方式及数额过低的上诉理由，符合本案查明的案情，而阮国强、阮永义关于一审判决确定的赔偿数额明显过高的上诉理由，则不能成立。

综合案情，阿迪达斯公司提出的损害赔偿数额计算方式实为权利人的实际损失标准，本院认为，其实际损失并未达到“难以确定"的标准。首先，根据本院二审进一步查明的事实，阿迪达斯公司提供的adidsa官方旗舰店在售的正品鞋子标价为189元/双至1799元/双不等。阿迪达斯公司以正品鞋与侵权鞋外观相似性为标准选取了其中两款标价为799元、899元的正品鞋为计算实际损失的依据。但这种外观相似性判断缺乏客观证据予以印证，不能当然成立。本院决定选取对阿迪达斯公司最为不利的189元/双正品鞋单价作为计算依据。阿迪达斯公司提供的2017年度会计报表显示阿迪达斯公司的毛利润率为50.4%。这一毛利润率数据来自于阿迪达斯公司的审计报告，客观真实，在没有相反证据时，应予采信。第二，正邦公司因生产、销售侵犯阿迪达斯公司商标权的鞋帮先后三次被行政机关查获并受到行政处罚，其中第三次查获了6050双鞋帮，正邦公司陈述这些鞋帮将要销售到俄罗斯且售价为5元/双，可见这些鞋帮已处于可销售状态，将造成阿迪达斯公司正品鞋子的销售量流失，应计算为销售量。第三，为确保利润损失的科学性和合理性，本案也应考虑侵权产品均为鞋帮产品，并非成品鞋，尚不能直接用于消费领域，应酌情予以扣减。本院酌情扣减其中的40%。综上，阿迪达斯公司因侵权所遭受的利润损失为：189元/双×6050双×50.4%毛利润率×60%=345779.28元。

阮国强、阮永义上诉称应按照其侵权获利确定赔偿数额，其依据的获利依据来自于正邦公司接受行政机关询问时作出的陈述。本院认为，权利人阿迪达斯公司有权选择对其有利的计算方式确定赔偿数额，而且当事人在行政处罚程序中陈述的事实不能一概作为民事诉讼证据予以确认。在民事诉讼中，仍应按照优势证据规则，对当事人在先陈述的客观真实性和合理性加以评判，对于缺乏证据印证的关于获利的陈述，不能作为认定侵权获利的计算依据。阮国强、阮永义关于按照侵权获利计算赔偿数额的上诉理由，本院亦不予支持。

关于阿迪达斯公司请求适用惩罚性赔偿的问题。本院认为，商标法第六十三条第一款以实际损失、侵权获利、许可使用费为基础，针对情节严重的恶意侵权行为人又进一步为权利人提供了惩罚性赔偿制度。以上本院确定了阿迪达斯公司因正邦公司的侵权行为所遭受的实际损失345779.28元，故本案是否适用惩罚性赔偿制度，尚需满足两个条件，一是恶意侵权，二是情节严重。在本案侵权行为发生之前，正邦公司于2015年、2016年先后两次因生产、销售侵犯阿迪达斯公司商标权的鞋帮产品被处以行政处罚，且阮国强因本案侵权行为接受行政机关询问时表示知道被查获的鞋帮侵犯他人注册商标权，但是这些鞋帮销路好、利润高。正邦公司多次侵犯阿迪达斯公司的多枚相同商标权的行为，表明其主观恶意非常明显，其中前两次被查获的鞋帮合计3250双，已经销售出去的鞋帮合计7400双，累计10650双，将近两倍于本案所涉侵权鞋帮数量。正邦公司登记注册于2014年、注销于2018年，2015-2017年三年连续因侵犯阿迪达斯公司商标权被行政机关查获并处罚，且侵权鞋帮上标注的侵权标识与阿迪达斯公司的相应商标标识一致，本案应当认定正邦公司的侵权行为在数量上具有规模性，在时间上具有持续性，在后果上具有恶劣性，符合情节严重的特点。因此，本院决定以上述经济损失345779.28元的3倍，即1037337.84元为赔偿数额。最后，一审法院认定阿迪达斯公司为本案诉讼支出了律师费等维权支出40678.8元，具有合理性，应一并予以支持。阿迪达斯公司上诉主张二审期间的合理费用，但未提供二审期间增加的合理费用证据，本院不予支持。综上，阿迪达斯公司上诉请求的损害赔偿数额2641685.89元，本院支持其中的1078016.64元。

准确计算惩罚性赔偿的基数是适用惩罚性赔偿制度的重要前提。二审法院对于权利人尽了最大努力所举证据，不轻易否定，而是坚持优势证据标准，合理确定了惩罚性赔偿的基数，同时，在适用“依请求原则”、认定“情节严重”方面也具有示范意义。