——小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
（2019）苏民终1316号
2011年4月，小米科技公司注册了“小米”商标，核定使用商品包括手提电话、可视电话等。此后还陆续申请注册了“智米”等一系列商标。小米科技公司、小米通讯公司自2010年以来，先后获得行业内的多项全国性荣誉，各大媒体对小米科技公司、小米通讯公司及其小米手机进行持续、广泛地宣传报道。2011年11月，中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标，2015年被核准注册，核定使用商品包括电炊具、热水器、电压力锅等。2018年“小米生活”注册商标因“系通过不正当手段取得注册”被宣告无效。此外，在中山奔腾公司注册的90余件商标中，不仅有多件与小米科技公司“小米”“智米”标识近似，还有多件与“百事可乐PAPSIPAPNE”“盖乐世”“威猛先生”等知名品牌相同或近似。江苏省高级人民法院认为，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围。同时认为，1.直到二审期间，中山奔腾公司等仍在持续宣传、销售被诉侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.中山奔腾公司等通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，该情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。4.被诉侵权商品被上海市市场监督管理局认定为不合格产品，部分用户亦反映被诉侵权商品存在一定的质量问题。中山奔腾公司等实施的被诉侵权行为导致小米科技公司、小米通讯公司良好声誉受到损害，应当加大惩处力度，以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍确定赔偿额，对小米科技公司、小米通讯公司主张的5000万元赔偿额予以全额支持。
一、在中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标之前，涉案“小米”注册商标已达到驰名状态
根据商标法第十三条第一款，第十四条的规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条规定，以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。就本案而言，涉案“小米”注册商标核定使用的商品类别为第9类，包括手提电话、可视电话、手提无线电话等，而被控侵权标识“小米生活”系注册商标，且被控侵权商品为电磁炉、电饭煲等生活小家电商品，两者不属于相同或类似商品。一审中，小米科技公司、小米通讯公司请求认定“小米”商标为驰名商标。依照上述法律规定，综合考虑具体案情，本案有必要认定“小米”商标是否驰名。在认定时，应着重考虑以下因素：1.2011年是我国移动互联网迅速发展的一年。小米科技公司、小米通讯公司通过“硬件+软件+互联网”的商业模式，在较短的时间将小米手机打造成互联网品牌手机。在认定涉案“小米”商标驰名的时间节点、社会公众知晓程度时，需综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，并结合移动互联网行业的特点，对涉案“小米”商标是否驰名进行客观、全面地认定，不应机械地适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间等相关内容的规定。2.中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标的时间为2011年11月23日，在认定该时间点“小米”商标知名度状态时，不应孤立、片面地认定，应综合分析前后相近一段时间内“小米”商标使用证据，对发生在该时间点之后，能够补强证明该时间点商标知名度状态的使用事实，酌情予以考虑。3.企业名称和商标共同承载着企业的商誉。小米科技公司、小米通讯公司的企业字号与涉案注册商标“小米”文字重合，两者具有高度关联性，在认定“小米”商标知名度时，亦应适当考虑小米科技公司、小米通讯公司企业名称或企业字号的使用情况和知名度。小米科技公司、小米通讯公司在一、二审提交的证据显示，小米科技公司成立于2010年4月，2010年底推出手机实名社区“米聊”，在推出半年内注册用户突破300万，上线仅9个月，米聊用户即突破700万人次，成为年轻人热衷的聊天工具。同时，小米科技公司还推出手机操作系统MIUI，让发烧友参与手机系统的开发，根据发烧友的意见每周更新，2011年6月底，MIUI社区活跃用户达30万。通过互联网开发软件系统、宣传、推广、销售小米手机，并采用“智能手机高配低价”“在线集中预定”的销售策略，小米科技公司、小米通讯公司及小米品牌手机在较短的时间内，获得业界、手机用户等社会公众的高度关注。2011年8月16日，小米手机发布前，60万米粉的发烧友已经在“小米论坛”上活跃起来。与其他品牌手机的数据对比，当天小米手机的搜索量和关注度明显增长，并在一段时间内高于其他品牌手机。2011年9月6日正式预售当天官网预定，34小时突破30万台。第二次官网预定实现三小时突破10万台。自小米手机发布后，《人民日报》、《互联网周刊》等期刊报纸对小米科技公司、小米通讯公司及小米品牌手机进行持续、广泛的宣传报道。小米科技公司、小米通讯公司及小米品牌手机亦先后获得一系列荣誉，如“2010年中文互联网开放评选年度最受关注初创公司小米科技”“小米科技中国Android软件开发企业TOP30评选第二名2010-2011”“小米荣获2011年度新锐手机品牌奖”“2011消费指南年度最具性价比手机小米手机”“2011中关村十大新锐品牌小米”“2011中关村十大创新成果小米智能移动终端北京小米科技有限责任公司”“2011年3C传媒大奖年度创新大奖小米科技”“2011年度企业网站服务力品牌奖北京小米科技有限责任公司”“北京小米科技有限责任公司2011移动互联网最佳团队奖”“媒体眼中2012年最看好产品（2012年1月）”“北京小米科技有限责任公司MI小米2012年中国智能手机市场最具竞争力品牌（2012年5月）”“2012年中国自主创新新锐奖北京小米科技有限责任公司小米手机（2012年5月）”“2012中国新媒体十大创新品牌小米科技（2012年5月）”等。根据商标法关于驰名商标遵循个案认定的基本原则，综合考虑本案事实和相关因素，可以认定涉案“小米”商标在2011年11月23日“小米生活”商标申请注册时已为相关公众所熟知，一审判决认定“小米”商标构成驰名商标，并无不当。三上诉人以“小米”商标使用时间短、2011年市场占有率低等为由认为不构成驰名商标的主张，本院不予采纳。此外，三上诉人还称，“小米”商标核定使用的商品是手提电话、手提无线电话等，并非智能手机，不能认定“小米”商标在智能手机上已驰名。对此本院认为，涉案“小米”商标在2010年申请注册时，《类似商品和服务区分表》中尚未有“手机”这一商品名称，直到2014年《类似商品和服务区分表》中才有“智能手机”商品名称。因此，不能以“小米”商标在申请时核定使用的商品不是智能手机即否认该商标在智能手机上享有的驰名度。
二、中山奔腾公司、独领风骚公司、麦大亮的涉案行为构成商标侵权
根据商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标。本案中，中山奔腾公司在不同类别商品上申请注册的“小米生活”商标系摹仿小米科技公司已经注册的涉案“小米”驰名商标。中山奔腾公司、独领风骚公司在经营场所、网站、微信公众号、被控侵权商品等处，突出使用其注册商标“小米生活”，不正当地利用“小米”驰名商标的市场声誉，误导公众，损害了驰名商标注册人的利益，构成商标侵权。三上诉人关于其使用自己的注册商标不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第（二）项规定，被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众误认的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。根据域名查询信息显示，涉案“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”域名系中山奔腾公司注册，独领风骚公司将该域名用于其电子商务网站经营。上述两个域名中的“小米生活电器”“xiaomi”系对“小米”驰名商标的摹仿或音译，足以造成相关公众的误认，亦构成商标侵权。对于麦大亮是否构成帮助侵权问题。商标法第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权。根据本案现有证据，可以认定麦大亮的涉案行为构成帮助侵权。1.麦大亮既是独领风骚公司的原股东和法定代表人，也是余姚智米生活电器有限公司的控股股东。在中山奔腾公司与余姚智米生活电器有限公司签订的合作协议中，已明确载明麦大亮和中山奔腾公司的法定代表人麦大军系直系亲属，视为一致行动人。2.在小米科技公司通过公证方式向中山奔腾公司购买被控侵权商品时，麦大亮提供其个人银行账户收取相应货款。3.在中山奔腾公司对外签订的商标使用许可合同、合作协议中，指定由麦大亮个人银行账户收款，并由麦大亮代表中山奔腾公司签字。4.涉案域名“小米生活电器.com”“xiaomi68.com”查询信息显示，独领风骚公司将上述域名用于网站经营，该网站的负责人亦为麦大亮。由此可见，麦大亮通过其个人身份，为中山奔腾公司、独领风骚公司实施一系列商标侵权行为提供相应的便利条件，一审判决认定其构成帮助侵权并无不当。麦大亮上诉称其履行的是职务行为，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
三、中山奔腾公司、独领风骚公司涉案行为构成不正当竞争
首先，关于本案法律适用。小米科技公司、小米通讯公司于2018年11月向一审法院提起诉讼，被控侵权行为的时间是从2016年持续至起诉时。故一审判决适用2018年1月1日起施行的反不正当竞争法正确，对三上诉人关于本案应适用1993年施行的反不正当竞争法的主张，本院不予支持。其次，商业宣传是经营者进行市场竞争的有力工具，具有促进竞争的作用。新的经营者可以利用商业宣传引起消费者的关注，从而获取竞争优势。但是，如果经营者对其商品进行虚假或引人误解的商业宣传，必然因误导消费者而获取较多的商业机会，同时亦侵害了消费者的合法权益，违反了诚实信用的市场交易原则，应构成不正当竞争。根据反不正当竞争法第八条的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，小米科技公司、小米通讯公司主张中山奔腾公司、独领风骚公司全方位模仿其品牌，属于以引人误解的方式进行商品宣传。对此本院认为，独领风骚公司于2016年成立后，其与中山奔腾公司开始在商品包装、经营场所、网站等处，使用“小米生活为品质而生”“我们只做生活电器中的艺术品”“我们只做生活中的艺术品”及醒目的橙白配色等方式对其生产、销售的“小米生活”小家电商品进行商业宣传，引起了消费者对其商品的关注，并主要通过线上众多店铺大规模地销售了侵犯涉案“小米”注册商标专用权的商品，获利巨大。而此时，涉案小米品牌已具有极大的市场影响力，小米科技公司、小米通讯公司的商品种类亦从智能手机扩展到小家电等多种类型商品。小米科技公司、小米通讯公司使用的宣传语“为发烧而生”“做生活中的艺术品”及在商品包装、官网、广告等商业宣传中采用的橙白配色，已经与小米科技公司、小米通讯公司及其商品建立起紧密的联系。而中山奔腾公司、独领风骚公司从商标、宣传用语、颜色搭配、粉丝昵称等方面进行全方位的效仿，刻意制造与小米科技公司、小米通讯公司及其商品之间的模糊连接，误导消费者，不正当地掠夺小米科技公司、小米通讯公司的商业信誉、商品声誉以及由此相伴的消费群体，提升自己的竞争优势，显然有违诚实信用原则，属于以引人误解的方式进行商业宣传，构成不正当竞争。中山奔腾公司、独领风骚公司以涉案宣传语并非小米科技公司、小米通讯公司独创、橙白配色并非其特有的产品包装装潢等为由主张其涉案行为不构成不正当竞争，于法无据，本院不予支持。中山奔腾公司、独领风骚公司共同实施商标侵权行为，并构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。麦大亮为两公司的侵权行为提供帮助，应与两公司承担连带赔偿责任。关于本案赔偿额的确定。一审中，小米科技公司、小米通讯公司主张以侵权获利额作为赔偿依据，并适用惩罚性赔偿，主张赔偿5000万元。对此本院认为：首先，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。按照涉案京东网、淘宝网等电商平台的一般评价规则，用户完成一次订单交易后在一定的期限内可以对商品作出一次评价，即评价数与交易次数具有高度对应关系。同时，与一审法院调取中山奔腾公司、独领风骚公司网上直营店的实际销售额数据相比，虽然两者存在2个多月时间差，但即便扣除两个月的平均销售额，按照评论数计算销售额亦低于同期实际的销售量及销售额，故以评论数作为销售量的参考依据具有合理性。三上诉人称一审判决赔偿5000万元过高，评论数不能作为认定交易量的依据，但仅作简单的辩解和否认。二审庭审中，经本院释明，其仍未能提供生产、销售记录等相关证据，以证明被控侵权商品生产销售的具体时间、销售数量等。综合考虑上述因素，本院对小米科技公司、小米通讯公司关于以评论数作为侵权商品销售量参考依据的主张，予以采纳。其次，涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围，但是，不能直接以经销商的全部销售额作为本案侵权获利额，应将中山奔腾公司、独领风骚公司自营店与经销商的销售额分别计算。1.关于经销关系的确定。涉案23家店铺中有4家系中山奔腾公司、独领风骚公司的自营店，对于其他19家店铺，其认为大部分店铺与其无关，并主张小米科技公司、小米通讯公司应对其与其他店铺存在经销关系承担举证责任。对此本院认为，小米科技公司、小米通讯公司已提供证据初步证明，其他店铺中商品的发货地大部分集中来源于同一个地址“浙江省余姚市低塘街道汤家闸村唐家168号”，甚至部分商品的发货人直接来源于中山奔腾公司（同福西路20号），与中山奔腾公司、独领风骚公司自营店及其已认可的部分经销商的发货地址一致。同时，中山奔腾公司在另案诉讼中提供的部分线下销售发票显示，其直接向涉案部分店铺供货，并由其开具相应发票。比如：“小米生活官方旗舰店”经营者为宁波市莱丰贸易有限公司，销售发票显示中山奔腾公司多次向该公司供货，但中山奔腾公司在本案中否认该店铺与其有关。此外，独领风骚公司在其官网中称：“本公司的网站是有分销系统的,所有的货都是通过系统发货”“各分销渠道的产品零售价必须一致”,涉案19家店铺网页展示的商品销售价格亦与其自营店对应的商品价格基本持平。在此情形下，中山奔腾公司、独领风骚公司仅口头否认与其他店铺有关，并未提供反证予以证明。综合考虑本案事实和相关因素，本院有理由认为，涉案其他店铺亦为中山奔腾公司、独领风骚公司的经销商。2.关于销售额的确定。从部分经销商从中山奔腾公司进货的销售发票记载的商品单价看，与中山奔腾公司、独领风骚公司直营店价格相比，大致在6-7折范围，结合其在官网中关于“网店未做活动情况下,按网络零售价(价格以公司下设的淘宝网店为准)的6.5折供货”的内容，本院酌情按照经销商销售额的6折计算本案侵权获利额。基于上述分析，本院确定涉案23家网店的销售额总计为61158213.3元。具体计算如下：1.关于4家直营店的销售额。京东网上的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）与淘宝网上的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）销售额以一审法院从电商平台调取的数据为准，两家店铺销售额分别为13836546.66元、6499201.67元。京东网的“小米生活米家专卖店”与1号店上的“小米生活官方旗舰店”按照评论数计算，销售额分别为76679元、9353000元。上述四家直营店销售额合计29765427.3元。2.关于19家经销商的销售额。根据评论数乘以单价计算，合计为52321310元，按照6折计算为31392786元。再次，一审判决参考格力公司、美的公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率并无不当。三上诉人称，广东省中山市中小企业的家电利润率大约为10%，格力公司、美的公司是上市公司，其属于小型民营企业，不能参照格力公司、美的公司的利润率确定，并提供了家电行业部分上市公司年报、2016年-2018年中山奔腾公司审计报告及纳税申报材料、“小米集团”2017年-2018年财务报告等证据。对此本院认为，1.经营规模大小与利润率高低并无直接对应关系，通常情况下，生产侵权商品的综合成本相对较低，尤其通过线上方式销售成本则更低。2.中山奔腾公司称其在2017年、2018年平均毛利率约为13.88%，但根据前述，其提交审计以及纳税申报的销售额与一审法院已查明的事实明显不符，故对审计报告及纳税材料的证明力不予采信。3.“小米集团”的财务分析报告不能直接作为认定小米科技公司、小米通讯公司利润率的依据。三上诉人关于侵权损害赔偿的利润率不能超过小米科技公司、小米通讯公司毛利润或营业利润的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。三上诉人还称，即使“小米生活”注册商标被依法宣告无效，无效宣告前的行为不应被追责。对于商标侵权赔偿额，应参照中山奔腾公司的商标许可使用费的标准确定，对于不正当竞争的侵权赔偿额，应当按照1993年施行的反不正当竞争法第二十四条关于“监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”规定判决赔偿额。本院认为，1.依法宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在，故三上诉人关于注册商标被宣告无效前的行为不应被追责的主张于法无据，本院不予支持。2.对商标侵权赔偿额，在侵权损失或侵权获利均难以确定的情况下，可以参考商标许可使用费予以确定。本案在侵权获利额可以查明，且无“小米”商标许可使用费标准予以参照的情形下，以侵权获利额作为赔偿依据符合法律规定。三上诉人主张参照被控侵权“小米生活”商标许可使用费的标准确定赔偿额，本院不予支持。3.根据前述，本案适用2018年施行的反不正当竞争法。即便按照1993年施行的反不正当竞争法规定，民事侵权损害赔偿以受到损害的经营者的损失或侵权人的获利为赔偿依据，而三上诉人引用的法律条款针对的是行政处罚情形，不适用本案民事侵权赔偿案件。最后，本案符合惩罚性赔偿适用条件。商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院综合考虑三上诉人主观上具有侵权恶意、侵权情节恶劣、侵权后果严重等因素，适用惩罚性赔偿，具有事实和法律依据。同时，本院认为，在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素：1.2018年8月8日涉案“小米生活”注册商标被国家商评委宣告无效，2019年9月9日北京知识产权法院作出行政判决，驳回中山奔腾公司的诉讼请求。2019年6月12日一审法院对本案作出判决，而小米科技公司、小米通讯公司一、二审提供的证据显示，直到二审期间，中山奔腾公司、独领风骚公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.根据小米科技公司、小米通讯公司在一审提交的数份公证书记载，其在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品，以该款商品评论数计算销售额，并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而中山奔腾公司、独领风骚公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉螺钉和连接，MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此，中山奔腾公司、独领风骚公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。
该判决全面分析阐述了认定惩罚性赔偿的“恶意”“情节严重”要件以及确定基数和倍数的方法，既考虑到被诉侵权商品销售特点，又全面分析了影响惩罚倍数的相关因素，确定了与侵权主观恶意程度、情节恶劣程度、侵权后果严重程度相适应的倍数，为惩罚性赔偿制度的适用提供了实践样本，体现了严厉打击严重侵害知识产权行为的导向。
