——广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案
广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号
最高人民法院（2019）最高法知民终562号
广州天赐公司、九江天赐公司主张华某、刘某、安徽纽曼公司、吴某某、胡某某、朱某某、彭某侵害其“卡波”制造工艺技术秘密，向广州知识产权法院提起诉讼，请求判令停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。广州知识产权法院认定被诉侵权行为构成对涉案技术秘密的侵害，考虑侵权故意和侵权情节，适用了2.5倍的惩罚性赔偿。广州天赐公司、九江天赐公司和安徽纽曼公司、华某、刘某均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院二审认为，被诉侵权行为构成对涉案技术秘密的侵害，但一审判决在确定侵权赔偿数额时未充分考虑涉案技术秘密的贡献程度，确定惩罚性赔偿时未充分考虑侵权行为人的主观恶意程度和以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、存在举证妨碍行为等严重情节，遂在维持一审判决关于停止侵权判项基础上，以顶格五倍计算适用惩罚性赔偿，改判安徽纽曼公司赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任。
关于惩罚性赔偿由情节、基数和倍数要件构成。情节要件是指恶意侵权且情节严重的情形。基数要件是指权利人实际损失或侵权人侵权获利。倍数要件是指基数的一倍以上五倍以下。惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿而言的。补偿性赔偿的目的是填补权利人实际损失。而惩罚性赔偿的目的不仅在于填补权利人实际损失，还在于通过责令侵权人支付高于甚至数倍高于实际损失或侵权获利的金额，加大对源头侵权、恶意侵权、重复侵权等具有严重恶劣情节侵权的打击力度，形成威慑从而阻吓侵权的发生。故惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有倍比关系，后者是前者的计算基数。基数固然重要，但机械认为只要基数的全部数额不能查明就不能适用惩罚性赔偿，将严重影响该制度功能的发挥，使恶性侵权者轻易逃避法律惩罚。据此一审法院认为，既然基数全部数额查明时可以适用惩罚性赔偿，举重以明轻，部分数额能够确定时也可就该部分适用惩罚性赔偿。本案中，华慢、刘宏、胡泗春、朱志良和安徽纽曼公司均具有侵权主观故意。华慢、刘宏、朱志良被定罪，华慢、刘宏还受到刑事处罚。安徽纽曼公司自2014年至今，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断生产销售其卡波产品，视法院生效判决和国家法律为无物，主观恶意严重，且出口销售的国家和地区达二十多个，自认的销售额超过3700万元。综合考虑这些因素，足以认定安徽纽曼公司恶意侵权且情节严重，本案满足情节要件。如上所述，现有证据不足以证明两天赐公司实际损失和安徽纽曼公司侵权获利的全部数额，故本案不能以此为基数适用惩罚性赔偿。但如果两天赐公司实际损失或安徽纽曼公司侵权获利的部分数额能够确定，本案仍可就该部分数额适用惩罚性赔偿。根据解释第十七条第一款，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条，权利人的实际损失可以根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品销售总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人的实际损失。侵权人的侵权获利可以根据该侵权产品销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人的侵权获利一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案中，参照专利侵权赔偿额的计算方法，安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总量×其产品每单位利润。由于每单位利润＝单价×利润率，故安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总额×其利润率。由于安徽纽曼公司自称是专业研发、生产、销售卡波产品的企业，且没有证据证明其还有其他产品。故一审法院认定其完全以侵权为业，可以按照其销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。另外，根据诚安信鉴定所第101号鉴定意见书中记载的销售额和销售量，很容易计算出安徽纽曼公司产品不含税单价约为40元/千克。虽然一审法院未采纳诚安信公司第927号审计报告关于九江天赐公司毛利率的意见，但并不代表该报告中的所有数据都不真实。诚安信公司根据九江市公安局提供的销售发票清单、部分发票复印件、部分发货清单审计出来的销售额和销售量，具有依据，在未提交任何反证的情况下，一审法院予以采纳。据此可以计算出九江天赐公司产品不含税单价亦约为40元/千克。由此可见，至少2014—2016年广州天赐公司、九江天赐公司与安徽纽曼公司产品单价持平。另一方面，安徽纽曼公司侵害技术秘密，节省了研发成本。所以，安徽纽曼公司的毛利率理应高于九江天赐公司。换言之，在无法查明安徽纽曼公司毛利率的情况下，将九江天赐公司毛利率视为安徽纽曼公司毛利率并未超出合理推定范畴。综上，安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总额×九江天赐公司毛利率。由于安徽纽曼公司自认销售总额37046171.71元，并主张以广州天赐公司年报公布的精细化工行业毛利率作为九江天赐公司卡波毛利率（经计算，2015—2018年度平均值为32.26%）。故安徽纽曼公司侵权获利＝37046171.71元×32.26%＝11951095元。需要强调的是，由于安徽纽曼公司自认的销售总额并不全面，故据此计算的结果仅反映其部分侵权获利。安徽纽曼公司部分侵权获利为11951095元，就该部分获利可以适用惩罚性赔偿。惩罚倍数大小由侵权情节轻重决定。以下情节与惩罚倍数相关：1.安徽纽曼公司自2014年至今持续侵权，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断，主观恶意严重。2.安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，且销售范围包括国内国外，出口国家和地区多达二十余个。3.安徽纽曼公司侵害的广州天赐公司、九江天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备。这些技术秘密对产品的形成起到关键作用。其中，聚合反应和闪蒸干燥工艺的技术秘密具有产品型号限制（两天赐公司卡波340和380，分别对应安徽纽曼公司卡波940和980），其它工艺、流程、设备的技术秘密没有产品型号限制。安徽纽曼公司自称有二十多个卡波型号，故其主张确定赔偿额应考虑产品型号，具有部分依据。4.根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条，在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。本案中，一审法院参照该条责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但以单据数量庞大和路途遥远为由未提供财务账册和原始凭证。对此一审法院认为，姑且不论安徽纽曼公司的原始单据是否多到庞大的程度，也不论在当今交通条件下安徽金寨至广州的路途是否属于遥远。即便证据很多且路途遥远，安徽纽曼公司据此拒绝提供，也没有任何法律依据。同时，谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则。在举证义务已转移至某方当事人的情况下，收集提供证据和交通的成本，是该当事人理应预见和承担（至少应当预先承担）的诉讼成本。故安徽纽曼公司所述并非正当理由，其拒绝提供证据导致一审法院无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍，应承担不利法律后果。综合考虑上述情节，也为了最终认定赔偿的目的，一审法院确定2.5惩罚倍数并取其整数3000万元作为安徽纽曼公司的赔偿数额。反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，两天赐公司的实际损失无法查清，故原审法院根据已查明的安徽纽曼公司的部分销售情况进行计算得出其侵权获利，并无明显不当，本院予以确认。关于利润率的选择，安徽纽曼公司认为不应按照广州天赐公司卡波产品利润率确定其产品利润率，但其未根据原审法院要求提供原始会计凭证、账册、利润表，二审阶段也未举证证明其卡波产品的利润率，应承担举证不利的法律后果。原审法院对适用广州天赐公司利润率进行了详细论述，本院对此表示认可，故对于安徽纽曼公司提出的原审判决利润率计算不当的主张，本院不予支持。安徽纽曼公司认为其并非以侵权为业，原审法院以其所有卡波产品销售收入计算获利金额有误。对此，安徽纽曼公司虽在二审阶段向本院提交营业执照等证据佐证其经营范围不止卡波产品的生产。但营业执照记载的经营范围系安徽纽曼公司申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。且根据已查明的事实，安徽纽曼公司除卡波产品外，并没有生产其他产品，安徽纽曼公司也未进一步举证证明其除卡波产品以外生产其他产品的事实。本案中华慢被诉披露技术秘密的侵权行为发生于2012年至2013年期间，安徽纽曼公司利用华慢从两天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品，并向国内外销售。此外，其明确陈述其所生产的卡波产品均为相同设备所产。界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。本案中安徽纽曼公司以及刘宏等人的行为，即属此类情形。故安徽纽曼公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。但本院同时注意到，侵权损害赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定时，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系,因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。根据已查明的事实，安徽纽曼公司在生产卡波系列产品时，其工艺、流程和部分设备侵害了两天赐公司的涉案技术秘密，但其卡波配方并未被认定侵害两天赐公司的技术秘密。原审法院在确定侵权获利时，未考虑涉案技术秘密在卡波整体工艺流程中的作用，同时也未充分考虑除涉案技术秘密信息之外的其他生产要素在卡波产品生产过程中的作用，有所不当，在此本院依法予以纠正。综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，本院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，因此对于安徽纽曼公司的侵权获利，本院根据原审法院确定的数额并考虑涉案技术秘密所起作用，取整数确定为600万元。反不正当竞争法第十七条第三款规定了判决惩罚性赔偿的条件以及惩罚性赔偿的倍数范围。可见，若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。因此，本案应在判断安徽纽曼公司是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。根据本案业已查明的事实，安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人刘宏因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此，本院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额。关于惩罚性赔偿的计算基数，鉴于反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定并于当日起施行，本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，首先，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；其次，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；再者，二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长。鉴于此，本案赔偿数额客观上难以进行分段计算。并依据前述理由，本院对两天赐公司请求将本案赔偿数额提高至7000万元的主张不予支持。该案系最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案。该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额，明确传递了加强知识产权司法保护力度的强烈信号。
