江苏省金地种业科技有限公司（以下简称金地公司）为水稻新品种“金粳818”的独占实施被许可人，江苏亲耕田农业产业发展有限公司（以下简称亲耕田公司）未经许可，以线下门店推广以及在微信群内发布“农业产业链信息匹配”线上宣传等方式，寻找潜在的交易者，收取会员费并向会员提供“金粳818”水稻种子交易信息，与买家商定交易价格、数量、交货时间，安排送货收款。金地公司认为亲耕田公司的行为构成侵权，诉至江苏省南京市中级人民法院。一审法院认为，亲耕田公司并未直接销售涉案侵权种子，仅构成帮助侵权，判决亲耕田公司停止侵权，赔偿损失及合理支出300万元。亲耕田公司不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，亲耕田公司在网络平台发布种子销售信息，与购买者协商确定种子包装方式、价款、数量、履行期限等交易要素，销售合同自合意达成时成立，亲耕田公司是交易组织者、决策者，应当认定其构成销售侵权而非帮助侵权；亲耕田公司发布和组织交易的种子远超农民自繁自用的合理规模，“农民自繁自用”不侵权抗辩不能成立。亲耕田公司未取得种子生产经营许可证并销售白皮袋侵权种子，属于侵权行为情节严重，且拒不提供有关账簿，一审判决按照赔偿基数的二倍适用惩罚性赔偿正确，最高人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。

（一）亲耕田公司的行为是否侵害涉案植物新品种权

亲耕田公司上诉主张涉案交易行为不属于侵权行为，原审法院关于亲耕田公司帮助侵权的认定存在错误，金地公司则认为亲耕田公司实施了直接侵权行为。经审查，亲耕田公司在涉案交易中实施了下列行为：通过微信发布种子供应信息；金地公司取证人员从亲耕田公司处得知有白皮包装的"金粳818"出售，在金地公司取证人员签署《亲耕田联合农场加盟协议》并付款后，亲耕田公司将所谓"供方"信息提供给金地公司；金地公司按照亲耕田公司的安排取得被诉侵权种子，金地公司取证人员获得被诉侵权种子的交易过程中，种子的数量、价格、大致交货时间等均由亲耕田公司与其确认。本院认为，一般而言，买卖双方就标的物买卖条件的意思表示达成一致，销售合同依法成立，则构成法律意义上的销售行为。同时，参照《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称品种权司法解释二）第四条的规定，以广告、展陈等方式作出销售授权品种繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。即销售合同成立前的广告、展陈等行为已足以认定为销售行为，销售者是否亲自实施标的物的交付和收款行为，不影响其销售行为性质的认定。亲耕田公司实施了发布被诉种子销售具体信息，与金地公司取证人员协商确定种子买卖的包装方式、价款和数量、履行期限等交易要素，其行为对于被诉侵权种子的交易不仅具有肇始意义，而且金地公司依据与亲耕田公司约定的交易条件，已产生据此取得被诉侵权种子所有权的确定预期，销售合同已经依法成立。可见，亲耕田公司系被诉侵权种子的交易组织者、决策者。后续交易履行过程中货物交付和收款的主体的变化，并不影响认定亲耕田公司的销售主体地位。故根据上述事实，可以认定亲耕田公司直接实施了被诉侵权种子的销售行为。原审法院认定亲耕田公司仅实施帮助销售行为不当，本院予以纠正。

亲耕田公司上诉主张根据种子法第三十七条及新品种条例第十条规定，本案属农民销售自留种，不构成侵权行为。对此本院认为，首先，本案被诉侵权行为不符合农民自繁自用的条件。品种权司法解释二第十二条规定："农民在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内自繁自用授权品种的繁殖材料，权利人对此主张构成侵权的，人民法院不予支持。对前款规定以外的行为，被诉侵权人主张其行为属于种子法规定的农民自繁自用授权品种的繁殖材料的，人民法院应当综合考虑被诉侵权行为的目的、规模、是否营利等因素予以认定。"参照上述规定，根据审理查明的事实，本案系亲耕田公司实施销售行为，亲耕田公司并非与农村集体经济组织签订家庭农村土地承包经营合同的农民，不符合上述规定的农民自繁自用行为。其次，本案被诉侵权行为不符合农民自繁自用剩余种子合法出售、串换的条件。种子法第三十七条规定："农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证"。前已述及，本案中亲耕田公司并非农民，不符合农民个人自繁自用条件。同时，本案被诉侵权种子通过亲耕田公司的商务电子平台组织交易，其交易场所并非法定的当地集贸市场。因此，亲耕田公司的行为不符合种子法第三十七条规定的条件。最后，本案所涉被诉侵权种子和亲耕田公司发布的其他种子销售信息达数千斤、数万斤，远超出农民家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围所能剩余自留种的数量，上述因素足以证明亲耕田公司的交易目的是获取不正当的巨额经济利益。综上，亲耕田公司在所谓"为农民买卖自留种提供信息匹配"的经营模式下，以为"农民""种粮大户"服务名义所实施的销售行为严重侵害了品种权人的合法权益，应当认定构成侵害植物新品种权的行为。亲耕田公司关于不构成侵权的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。

（二）原审判决确定的赔偿金额是否合理

原审判决支持了金地公司适用惩罚性赔偿的诉讼请求，亲耕田公司上诉主张，本案不应适用惩罚性赔偿。对此本院认为，种子法第七十三条第三款规定：侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。基于上述规定，侵犯植物新品种权情节严重可适用惩罚性赔偿。而对于侵权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权人的主观恶意、侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素予以确定。本案中，首先，关于侵权人的主观恶意。亲耕田公司系种子农资专业经营者，从其总经理W某某的微信交流表述"白袋子的9108只要3元，合法包装为3.8元"来看，亲耕田公司明知未经许可销售授权品种繁殖材料的侵权性质。同时，亲耕田公司销售的被诉侵权种子部分包装未标注任何信息、部分包装标注"松花江珍珠米"商品粮名称，其试图掩盖侵权行为和逃避责任追究的意图明显，可见其具有侵权恶意。其次，关于侵权手段。根据审理查明的事实，亲耕田公司的经营模式实系通过信息网络途径组织买卖各方，以"农民""种粮大户"等经营主体名义为掩护实施的侵权行为，其行为较为隐蔽。再次，关于侵权行为的规模与范围。亲耕田公司以种植大户为主要服务对象，种植大户在农民家庭联产承包合同之外的经营面积不属于农民自繁自用种子的免责范畴，需从品种权人处购入种子，故亲耕田公司的经营行为对品种权人造成巨大市场冲击。从亲耕田公司自己的宣传来看，其服务200多万亩耕地，辐射江苏、山东、河南、安徽的4600多大户，可认定为侵权范围广、规模大。最后，关于情节严重的法定情形。参照品种权司法解释二第十七条第一款第五项规定，违反种子法第七十七条第一款第一项，即未取得种子生产经营许可证生产经营种子的，可以认定为侵权行为情节严重。如前所述，本案中亲耕田公司的行为可认定为直接从事种子销售，而亲耕田公司当庭确认其并未取得种子生产经营许可证，又销售包装无标识的种子，足以认定亲耕田公司侵权情节严重。原审法院认定亲耕田公司侵权情节严重并对本案依法适用惩罚性赔偿，事实认定以及法律适用正确。

关于惩罚性赔偿金额的计算问题。在本案权利人实际损失数额无法查明，亲耕田公司亦未提供与侵权行为相关的账簿、资料的情况下，原审法院综合考虑涉案植物新品种权的类型、所查明的销售侵权种子的价格和规模、侵权行为的性质和后果等情节，确定亲耕田公司的侵权获利赔偿基数为100万元，在三倍以下适用惩罚性赔偿，确定判赔总额为300万元。对此本院认为，参照《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条规定，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。据此，亲耕田公司作为宣传营业额达亿元的企业，在原审诉讼中明确不留存相关种子交易记录，导致无法查明其实际侵权规模，应对此承担相应的不利后果，人民法院据此可依据亲耕田公司相关宣传资料合理推定其侵权获利，作为赔偿数额的计算基数。经查，《亲耕田联合农场加盟协议》记载亲耕田公司2019年服务200多万亩耕地，辐射苏、鲁、豫、皖四省4600多名大户，年交易超过2亿元；对于加盟会员其每季每亩收取10元服务费。在亲耕田公司微信中发布的"亲耕田农业产业信息匹配"信息中，可见的品种有"南粳2728""南粳9108""南粳505""武运粳23""南粳46""金粳818"。根据上述查明的事实，从亲耕田公司的服务费收入口径计算：其服务的耕地面积200万亩，按收费标准10元每季每亩来算，计为2000万元；或按另一统计口径即其服务4600名大户，每户服务费收取本案服务费标准4700元计算，计为2162万元。考虑到亲耕田公司还经营农药、化肥等大项农资，前述服务费与种子相关部分按比例计三分之一为600-700万元。从种子销售利润口径计算：亲耕田公司服务的耕地面积200万亩，每亩最少用种子12斤，而每斤销售价格2元与商品粮价格1.5元的差价为0.5元，总利润计为1200万元。上述收入合计近2000万元。而本案证据显示亲耕田公司微信中提及销售水稻品种共6种，同时本院充分考虑到可能还涉及其他植物新品种，从宽计算"金粳818"在亲耕田公司所售种子中的比例，仍可合理推定亲耕田公司就"金粳818"的侵权获利达100万元以上。如前所述，综合考虑亲耕田公司的侵权恶意、手段、规模和范围等，尤其是亲耕田公司未取得种子生产经营许可证，以无标识、标签的包装销售授权品种，亲耕田公司属侵权情节严重。依照种子法第七十三条第三款前述规定，并参照品种权司法解释二第十七条第二款关于认定为侵权情节严重"存在前款第一项至第五项情形的，在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额"的规定，对于亲耕田公司在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额。故原审法院确定本案的惩罚性赔偿金额为200万元、判令亲耕田公司承担共300万元的赔偿责任于法有据，本院予以确认。

本案是打击种子套牌侵权的典型案件。种子是农业的“芯片”，种业知识产权保护事关国家粮食安全，事关农业科技自立自强。裁判对于借助互联网信息平台组织销售白皮袋种子，以“农民”“种粮大户”等经营主体名义掩护实施的侵权行为进行了准确认定，依法适用惩罚性赔偿，让侵权人付出沉重代价，体现了人民法院严格保护植物新品种权、促进农业科技创新的司法导向