沈阳纵艺科技有限公司（简称纵艺公司）与天津乐浣科技发展有限责任公司（简称乐浣公司）、乐元素科技（北京）股份有限公司（简称乐元素公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案

法院认为，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。纵艺公司未提交任何证据证明“消消乐”已成为国家标准、行业标准规定或者约定俗成的商品或服务名称。而根据乐浣公司、乐元素公司提交的证据和双方在一审庭审中的陈述，涉案游戏的通用名称通常为“消除”或“三消”，乐浣公司、乐元素公司在使用“消消乐”商标时标注了商标标识，并且经过乐浣公司、乐元素公司的长期使用和宣传，“消消乐”商标具有了极高的显著性和知名度，与乐浣公司、乐元素公司运营的游戏形成了稳定的对应关系，乐浣公司、乐元素公司对于侵害其商标权的行为也通过投诉、诉讼等多种方式积极进行维权。因此，纵艺公司认为消消乐为通用名称的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予采信。

1.纵艺公司通过用户充值获益

2016年QuestMobile数据显示，在手机游戏细分行业支付比例里，消除游戏位列第二，用户付费比例为3.2%；从消费意愿来看，消除游戏位居第一位，为20.3%。《2018-2019年休闲游戏市场机会研究报告》显示休闲游戏用户月均内购ARPU 为 1.8 元；月均付费率为5.4%。《中国移动游戏用户专题分析2019》报告中显示2019年2月的活跃用户中，棋牌、消除和FPS是独立性最强细分品类，其中，消除类用户独占率达到8.7%。《2018年中国网络游戏行业发展现状及发展趋势分析》一文显示，网络游戏运营商收费模式主要有按时长收费、按道具收费、按交易收费和游戏内置广告收费等。

（2020）京长安内经证字第12542、10025号公证书显示，2020年4月14日，被诉游戏《快乐消消乐》（游戏内游戏名称为天天消消乐）最低充值金额为6元、最高金额为118元；被诉游戏《泡泡消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为30元；《糖果消消乐》并无上述充值金额记载。乐浣公司、乐元素公司依据上述证据计算得出《快乐消消乐》和《泡泡消消乐》的平均充值金额分别为62元、18元。

乐浣公司、乐元素公司依据上述证据主张，按照“游戏下载量（即涉案游戏下载平台显示的下载量）*游戏平均充值金额*行业平均转化率（用户付费比例）”的计算公式，认为被诉游戏的充值收益分别如下。《快乐消消乐》：243.9万*62元*3.2%=483.9万元，《泡泡消消乐》：15.2万*18元*3.2%=8.76万元；《糖果消消乐》：235.4万*1元（平均充值金额按照1元计算）*3.2%=7.53万元，上述收益共计500.19万元。

2.纵艺公司通过内置广告获益

（2020）京长安内经证字第22465号公证书显示，《快乐消消乐》游戏界面有“点击广告”标识，点击后出现抖音极速版的弹窗，并有立即下载按钮，并提示“点击广告获得3金币”。（2020）京长安内经证字第22466号公证书亦显示在《泡泡消消乐》中存在关于快手、拼多多、抖音的相关广告，均显示“看广告可以获得5金币”。

（1）根据广告收入占总收入的比例计算

简书网中《三消游戏收益提升，必须学会这几招》一文载明，“对于难度较高的三消游戏，玩家对游戏内货币、道具、生命的消耗量较大，因此观看广告来获取奖励的次数比较多。激励视频更适合作为此类游戏的主要广告类型，广告收益占比在60%-80%左右。而对于难度较低的三消游戏来说，因为玩家过关几乎不需要消耗道具等，并且过关时间短、速度快，触发插屏的几率比较高，因此此类游戏以插屏广告主导，收益占比或超60%。”乐浣公司、乐元素公司据此主张即便按照被诉侵权游戏为难度较低的三消游戏来计算，其广告收益至少为60%。因此，纵艺公司通过用户充值取得的收益500.19万元至多占总收入的40%，其总收入至少为500.19万/40%=1 250 475万元，相应地，广告收益为1 250 475万元*60%=750.285万元。

（2）根据被诉游戏日活量计算

知乎网中《app接入的广告收益如何计算》一文中载明“假设一个app每个日活用户，对应2.5次开屏曝光，再假定开屏cpm（指平均每一千人看一次广告产生的广告收益）日均值为40元。也就是每个日活用户，每天产生1×2.5×40/1000=0.1元的开屏广告收入。如果还开通了信息流广告，每日活用户对应1.8次曝光，cpm日均值为24元。也就是每个日活用户，每天产生1×1.8×24/1000=0.0432元的信息流广告收入。合计开屏和信息流，1个日活用户日广告收益为0.1432元。如果能引导用户大量点击激励视频，比如每天点击10条激励视频，再配合开屏，基本上每日活用户每天可以赚到1元的广告费”。

根据以上证据，乐浣公司、乐元素公司以1元为基准进行计算。被诉游戏《快乐消消乐》总下载量为243.9万次，上架时间约为1660天（软件著作权登记日2016年8月29日至乐浣公司、乐元素公司最后取证日2021年3月16日），假设日活用户为5000，则广告收入总收益为1元*5000*1660天=830万元。被诉游戏《泡泡消消乐》总下载量为15.2万次，上架时间约为1233天（软件著作权登记日2017年2月6日至乐浣公司、乐元素公司最后取证日2020年6月23日），假设日活用户为200，则广告收入总收益为1元*200*1233天=24.66万元。因此，按照日活量来计算广告收入，两款被诉游戏广告总收入为854.66万元。

关于纵艺公司的主张及证据，一审法院考虑到，纵艺公司提交的结算单、统计表等证据所涉及的平台，未涵盖乐浣公司、乐元素公司已取证的提供被诉游戏下载的全部平台，且纵艺公司自制的被诉游戏收入汇总表中的数据与其提交的被诉侵权游戏若干平台的结算单、收入截图中的数据无法对应，且还存在证据所涉交易期间不完整、不连续的问题。综上，纵艺公司提交的相关证据无法真实、完整地反应被诉游戏的获利情况，故无法依据纵艺公司主张的收益金额确定损害赔偿数额。

关于乐浣公司、乐元素公司的主张及证据，一审法院考虑到，乐浣公司、乐元素公司计算充值收入的计算公式中将被诉游戏下载量等同于用户量，对此缺乏证据证明，故以此为基础计算出的广告收入亦无法得到支持。乐浣公司、乐元素公司提出的以日活量计算广告收入的方法，对于被诉游戏的日活用户量均为假设，亦缺乏证据予以证明。综上，现有证据尚不足以支持乐浣公司、乐元素公司主张的被诉游戏获利情况，故无法依据乐浣公司、乐元素公司主张的收益金额确定损害赔偿数额。关于乐浣公司、乐元素公司主张本案适用惩罚性赔偿的意见，一审法院认为，根据商标法第六十三条第一款的规定，对恶意侵犯商标权专用权，情节严重的，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标许可使用费的倍数确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。故被诉行为如能适用惩罚性赔偿，需满足存在主观恶意、情节严重，且权利人损失、侵权人获利或许可使用费可以确定的条件。本案中，乐浣公司、乐元素公司主张被诉游戏《快乐消消乐》《糖果消消乐》仍在个别平台可以下载安装的情节构成情节严重，但考虑到纵艺公司已下架了绝大多数平台中的被诉游戏，故该情节尚不满足“情节严重”的构成要件。另外，上文已述，纵艺公司的侵权获利情况在本案中亦无法确定，故本案不符合适用惩罚性赔偿的构成要件，对于乐浣公司、乐元素公司与此相关的主张，一审法院不予支持。

由于乐浣公司、乐元素公司的实际损失和纵艺公司的侵权获利难以确定，一审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额。第一，涉案商标及乐浣公司、乐元素公司运营的相关游戏具有较高知名度及较大市场价值；第二，三款被诉游戏在多个平台中提供下载，平台记载的累积下载量较大；第三，三款被诉游戏名称的起始使用时间在2015年至2017年间，故被诉行为持续时间较长，且在诉讼过程中，三款被诉游戏尚未更名；第四，纵艺公司曾于2018年、2019年在第9类商品类别上申请注册“快乐消消乐”和“泡泡消消乐”商标，在乐元素公司的异议下上述商标未予以注册，而在此情况下，纵艺公司仍然实施涉案侵权行为，主观故意十分明显；第五，被诉游戏《快乐消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为118元；被诉游戏《泡泡消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为30元，且该两款被诉游戏均存在广告收益；第六，纵艺公司自认其因被诉游戏所获收益为352 859.23元；第七，纵艺公司在一审法院责令其提交相关用户充值及广告收益证据后，提交的证据无法真实、完整地反映相关收益情况，且对此并无合理理由，由此产生的不利后果应由纵艺公司自行承担。综上，一审法院酌情确定纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失共计200万元。